خطاب الضمان المصرفي مقاربة فقهية وبدائل شرعية

بقلم الدكتور/ محمد السيد علي حامد

كانت الثقة ولا تزال هي مناط العمليات التجارية بكافة أشكالها، ولا تسود المعاملات وتزدهر إلا في جو من الأمان يكفل الثقة بتمام الصفقات وتقاضي الحقوق وترتب الآثار، وقد كانت المعاملات البسيطة والتبادلات الوقتية تعتمد على الثقة الشخصية في ملاءة العاقد وقدرته على أداء التزاماته، والتي غالبا ما يكون الثمن فيها بسيطا ويدفع نقدا أو سلعة، وعندما كانت بعض المعاملات تستدعي نوعا من الديون كان يتم توسيط طرف ثالث في المعاملة يتسم بالموثوقية وحسن السمعة، يلتزم تبرعًا بأداء ما على المدين إن تخلف عن سداد ما عليه.
ثم تطوَّرت الأسواق واستدعت توسُّعا في المداينات وتنوُّعًا في الآجال ما اقتضى تعزيز عنصر الثقة، وتطلبت بعض الصفقات تدخُّل أطراف متعددة؛ لضمان الوفاء بالالتزامات المختلفة، بل مسَّت الحاجة في بعض الأزمنة إلى ضمان المجهول أو ضمان ما لم يقع من الصفقات، وقد عرضت هذه المسألة على الإمام ابن تيمية فأجاز مثل هذه الضمانات للحاجة الماسة إليها وعموم البلوى بها، وسمَّي ذلك بضمان الأسواق. أي: ما يجب على التاجر من الديون في قابل صفقاته، وضمان ما يقبضه من الأعيان، وقد قال رحمه الله في هذه المسألة:
“ضمان الأسواق: هو ضمانٌ صحيحٌ، وهو ضمان ما لم يجب وضمان المجهول، وذلك جائز عند جمهور العلماء كمالك وأبي حنيفة وأحمد بن حنبل. وقد دل عليه الكتاب كقوله: {وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ} [يوسف: 72] والشافعي يبطله، فيجوز للكاتب والشاهد أن يكتبه ويشهد عليه ولو لم ير جوازه؛ لأنه من مسائل الاجتهاد وولي الأمر يحكم بما يراه من القولين)(1).
وفي العصور المتأخرة ومع الثقة والانتشار الذي تميزت بهما البنوك التقليدية، توسَّعت هذه البنوك في منح هذه النُّظم الائتمانية؛ التماسًا لتوسيع معاملاتها وتشعيب علاقاتها واجتذاب عملاءِ جددٍ، وأملًا في تقاضي مزيد من الفائدة على تمويلها المحتمل لخطابات الضمان، فأوجد ذلك لها مزيدا من الصفقات القائمة على منح الائتمان.
وكانت البنوك الإسلامية أمام تحدٍ كبيرٍ إن هي شعت إلى منافسة البنوك التقليدية في هذه المعاملة، وكانت أمام تحدٍ مشابه إذا تجاهلت مثل هذه العملية التي ترتبط بهامش كبير من هوامش الصفقات الاستثمارية، فكان الحل أن تتدخل هذه البنوك في هذه المعاملة مع الالتزام بمبادئها في التمويل القائم على أسس العدالة والتشاركية والتعاون، ومن هنا دخلت هذه الفكرة إلى نطاق الدراسات الشرعية، وتعددت فيها الآراء وتقافزت في ميدانها الاجتهادات، حتى انتهت إلى شبه اتفاق على بعض العناصر والملامح العامة لهذه المعاملة.
لكن هذا لم يكن ليكفي تلك القضية بحثا، بل ظهرت الحاجة إلى البحث في بدائل شرعية ونُظُمٍ صحيحةٍ تلائم أغراض خطاب الضمان، وتحقق الالتزام الشرعي في الوقت نفسه، وتسمح كذلك بتطوير تلك الخدمات.

أولا: الجوانب الاقتصادية لخطاب الضمان

1. مفهوم خطاب الضمان المصرفي:

أما خطاب الضمان فهو شكلٌ من أشكال الكفالات/ الضمانات المعاصرة تقوم بها المصارف المختلفة، لصالح عملاء أو مستثمرين لأغراض مختلفة، وتتخصَّص المصارف في مثل هذه الخدمات لما لها من مكانة رسمية وملاءة تمكِّنها من الوفاء بقيم هذه الخطابات إن لزم الأمر.
ويُعرَّف خطاب الضمان: بأنه تعهُّد كتابيٌّ يتعهد بمقتضاه البنك بكفالة أحد عملائه في حدود مبلغ معين، تجاه طرف ثالث بمناسبة التزام ملقىً على عاتق العميل المكفول، وذلك ضمانًا لوفاء هذا العميل بالتزامه تجاه ذلك الطرف، خلال مدة معينة، على أن يدفع البنك المبلغ المضمون عند أول مطالبة خلال سريان الضمان، بغضِّ النظر عن معارضة المدين أو موافقته في ذلك الوقت”(2).

2. أهداف خطاب الضمان وأهميته:

إن الفكرة التي يقوم عليها خطاب الضمان وغيره من الأنشطة التي تدخل في إطار الضمانات هي توفير الثقة، والتي تعتبر أهم ركائز المعاملات المعاصرة التي لم تعد تتم في نطاق ضيق ولا في حدود رؤوس أموال محدودة، بل إنها لتتوسع حتى تستوعب ميزانيات دول بأكملها، وعلى مستوى الأنشطة الاستثمارية الخاصة يوفر هذا الخطاب عنصر الثقة للمستثمرين وأصحاب الأعمال والمؤسسات الحكومية، بحيث يمكن استرجاع الحقوق أو الاستعاضة عن الضرر بسهولة ويسر وفي حدود قريبة من العدل.
تقوم الفكرة الأساسية إذًا على حصول المؤسسات الطالبة لبعض الأعمال، أو التي تقوم بمناقصات على مشروعات معينة على ما يضمن لها جدية الدخول في المناقصة، أو جدية إتمامها أو ضمان استرجاع دُفُعات مسبقة حصل عليها العميل ولم يتم بأعماله في الأوقات المحددة.
ومن مرونة خطاب الضمان أنه لا يشترط فيه أن يكون مغطىً بالكامل، وفي هذه الحالة تنعقد علاقةٌ تكافليةٌ بين البنك وبين العميل، بحيث يمكن للبنك أن يدفع عن العميل تلك السيولة المطلوبة إن حصل تسييل للخطاب في أي وقت من الأوقات، وغير خافٍ أن هذا يوفِّر على العميل نسبةً كبيرةً من السيولة يمكن أن يوجِّهها إلى استثماراته، بدلًا من أن تقع رهنًا لدى البنك في غطاء الخطاب.
إن خطاب الضمان إذًا هو قناةٌ ضرورية لجريان مياه الاستثمار وتسلسل العلاقات بين رواد الأعمال أو المسثتمرين وبين القطاعات المختلفة من حكومية وخاصة، والتي تتطلَّب خدمةً من الخدمات لا تستطيع القيام بها بنفسها، فهو يساعد على تنشيط حركة الاستثمار، ويدعم فكرة التخصُّص في الوقت نفسه.
وعليه فإن لخطاب الضمان أثرًا كبيرًا في تنشيط الاستثمار، وتيسير الاتفاقيات المالية وتوفير عنصر الثقة، وأداء وظيفة الشرط الجزائي عند الحاجة، كما أنه في الوقت نفسه وسيلة لتوفير السيولة ومنع تجمُّدها في أرصدة مرهونة؛ لضمان الوفاء بقيمته إن تطلبت الأمور ذلك.

3. آثار خطاب الضمان وأنواعه:

تتنوَّع الآثار التي ينشئها خطاب الضمان بحسب طبيعة الغطاء أولا، وطبيعة التعاقد ثانيا، وينشأ عن هذا التعاقد في الجملة ثلاثة علاقات متراتبةٍ ولكنها منفصلة عن بعضها البعض.

  • فالعلاقة الأولى وهي علاقة العميل بالبنك فإنها علاقة وكالة بخدمة مصرفية هي خدمة استصدار خطاب الضمان، وقد تتضمن كذلك كفالة بالمال إذا كان الخطاب غير مغطًّى.
  • أما العلاقة الثانية فهي علاقة البنك نفسه بالمستفيد، والذي قد يكون جهة حكومية أو مؤسسة خاصة تطلبت بعض الأعمال من مستثمر آخر، فتطلب منه خطابا يمكن استخدامه في تعويض بعض الأضرار المحتملة من تقصير هذا المستثمر في بعض الأحوال.
  • وتتجلى العلاقة الثالثة فيما بين الجهة الطالبة لخطاب الضمان والعميل نفسه، وهي علاقة تعاقدية منفصلة عن كلا العلاقتين السابقتين.

ومع هذا التركُّب والتعقد في تلك العلاقات التي هي في الوقت نفسه منفصلة عن بعضها البعض، فإننا إزاء حاجة لدراسة فقهية تستوعب هذه العلاقات بالدراسة والنظر واستجلاء الرأي الشرعي.

4. أنواع خطاب الضمان المصرفي:

أما أنواع هذا الخطاب فهي متنوعة بحسب التقسيم الذي يتم بحسبه تصنيف هذا الخطاب:

  • فهناك الخطابات الابتدائية: وهي غالبا تصدر لضمان جدية عميل في إحدى المناقصات، فخوفا من عدم إتمام المناقصة تطلُب الجهة خطاب ضمان تُمثِّل قيمته ما نسبته تقريبا من 1% إلى 3 % من قيمة العطاء، والغرض هو التثبُّت من كفاية العميل وضمان جديته.
  • أما خطاب الضمان النهائي: فتطبيقًا على هذه الحالة فإنه يكون مطلوبًا إذا تم إسناد العطاء لعميل من العملاء، ويكون بنسبة 5% إلى 10 % من قيمة العطاء، وتتقاضى البنوك تقريبا 25, % في حالة الخطاب الابتدائي وتتقاضى عمولة مقدراها 2% من قيمة الخطاب عن كل سنة من السنوات(3).

أما خطاب الضمان من حيث التغطية فينقسم إلى نوعين:

  • خطاب الضمان المغطَّى: وهو الذي يستصدره العميل ويدفع إلى البنك قيمة هذا الخطاب نقدًا، أو يكون له حساب في نفس البنك فيقتطع البنك قيمة الخطاب، ويحجزه في حساب خاص يسمى احتياطي خطابات الضمان.
  • خطاب الضمان المكشوف أو غير المغطّى: وهو خطاب الضمان الذي يكون عاريًا عن مبلغ نقديٍّ بقيمة كل أو بعض الخطاب، وهو يتنوَّع إلى خطاب مكشوف بالكامل أي ليس له غطاء نقدي، أو خطابٍ مكشوفٍ جزئيًا، وذلك حينما يقدم العميل نسبة من النقود تكفي لسداد بعض قيمة الخطاب إن طُلِب تسييله.
    وقد ترتبط خطابات الضمان غير المغطاة برهن عقاري مسجَّل، أو بغطاء من أوراق تجارية، أو أسهم أو سندات، فيمكن للبنك بيع هذه الرهون أو استيفاء قيمة ما يمكن استيفاؤه عند حلول موعد الأداء وعدم قيام العميل بأداء دين هذا الخطاب(4).

ويعد بعض الباحثين هذه الرهون نوعًا من الغطاء، والصواب اعتبار هذا الخطاب غير مغطى واعتبار ما يرتبط به رهنا بدين بالخطاب، وهو على كل حال اصطلاح لا يؤثر في حقيقة المعاملة(5).

ثانيا: الجوانب الفقهية لخطاب الضمان المصرفي:

1. التصور الفقهي لخطاب الضمان وأحكام أخذ الأجرة على إصداره:

عندما يصدر العميل أمرًا لأحد البنوك باستصدار خطاب ضمان فإنه يكلِّفه بعمل من الأعمال، ينطوي على ثقة بالقدرة على دفع مبلغ معين عند الحاجة، والظاهر أن الخطاب المغطى ينطوي على توكيل بدفع مبلغ معين من حساب العميل في البنك إلى جهة معينة ولا يتضمن نوعًا من أنواع الكفالة؛ فهو التزام قائم على الوكالة؛ لأن العميل هنا كالموكِّل للمصرف ليقوم بالأداء عنه، ولا توجد كفالة بينهما وإن كانت صورة الكفالة قائمة بين المصرف وبين المستفيد فهذه كفالة صورية تتحقق بوثيقة أشبه بالوثائق التجارية تصلح للوفاء بالدين(6).
أما في حالة الخطاب غير المغطَّى فإنه كذلك توكيل بدفع مبلغ معين عند الطلب على أن يكون ذلك دينًا على الموكِّل يستحقُّه الوكيل، وتبقى علاقة الكفالة واقعة بين المصرف والمستفيد، إلا أن الظاهر أن المقصد الأساس من هذا العقد هو الكفالة، ويجوز للوكيل أن يكفل موكله وأن يقضي دينه من ماله الخاص، ولا يجبر على ذلك إذا لم يكن عليه دين للموكل أو لم يكن ثمة التزام بذلك.
جاء في حاشية ابن عابدين: (والوكيل بقضاء الدين من ماله أو مال موكله لا يُجبر عليه إذا لم يكن للموكِّل على الوكيل دينٌ … وحاصله أنه لا يجبر إذا لم يكن عند الوكيل مالٌ ولا دينٌ … فلا يجبر الوكيل إذا امتنع عن فعلِ ما وُكِّل فيه إلا في مسائل؛ لكونه تبرعًا وظاهر الأشباه أن التوكيل بأجر يُجبِر)(7).
واستحقاق الأجر على الوكالة معروف مشهور، فالوكالة تجوز مع الأجر وتجوز بغيره، وهذا ظاهر من فعل النبي صلى الله عليه وسلم، وقد وكل النبي صلى الله عليه وسلم عماله في قبض الصدقات وكان يجعل لهم على ذلك جعلا(8)؛ ووكل أنيسا في إقامة الحد بلا جعل جعله له(9).
قال ابن قدامة: “ويجوز التوكيل بجعل وغير جعل؛ فإن النبي – صلى الله عليه وسلم – وكَّل أنيسا في إقامة الحد، وعروة في شراء شاة، وعمرا وأبا رافع في قبول النكاح بغير جعل. وكان يبعث عماله لقبض الصدقات، ويجعل لهم عمالة. ولهذا قال له ابنا عمه: لو بعثتنا على هذه الصدقات، فنؤدي إليك ما يؤدي الناس، ونصيب ما يصيبه الناس يعنيان العمالة”(10).
فيجوز أخذ الأجرة على التوكيل واقتضاء سائر ما يبذله المصرف من نفقات ومصاريف في سبيل استصدار هذا الخطاب.
أما الأجر على الكفالة فلا يجوز؛ لأن الكفالة من عقود التبرع وإذا تضمنت دينًا واقتضى عليه الكفيل أجرًا فإن الأمر يؤول إلى قرض جر نفعًا. فلا يجوز اعتبار الكفالة في الأجر ولو لم يتم تسييل خطاب الضمان؛ لأن الكفالة في معنى التداين ولا يجوز أي تداين يؤول بالمعاملة إلى الربا.
قال السرخسي: “ولو كفل رجل عن رجل بمال على أن يجعل له جُعلًا؛ فالجعل باطل هكذا روي عن إبراهيم – رحمه الله – وهذا؛ لأنه رشوة والرشوة حرامٌ فإن الطالب ليس يستوجب بهذه الكفالة زيادة مال، فلا يجوز أن يجب عليه عوض بمقابلته، ولكن الضمان جائز إذا لم يشترط الجعل فيه، وإن كان الجعل مشروطا فيه؛ فالضمان باطل أيضا؛ لأن الكفيل ملتزم، والالتزام لا يكون إلا برضاه. ألا ترى أنه لو كان مكرَها على الكفالة؛ لم يلزمه شيء. فإذا شرط الجعل في الكفالة فهو ما رضي بالالتزام إذا لم يسلم له الجعل، وإذا لم يشترطه في الكفالة؛ فهو راض بالالتزام مطلقا فيلزمه(11).
ويضيف ابن عابدين في بيان الحُجَج الفقهية لرفض الضمان المقترن بمكافأة -نقلا عن الرملي- “أن الكفيل مقرضٌ في حق المطلوب، وإذا شرط له الجُعل مع ضمان المثل فقد شرط له الزيادة على ما أقرضه فهو باطل؛ لأنه ربا“. ثم ذكر حالتي شرط الجعل أو عدمها وأنه في الأولى تبطل الكفالة كلها وفي الثانية لا يبطل إلا الجعل(12).
فعليه يجوز أخذ الأجر في خطاب الضمان المصرفي سواء كان مغطى أو غير مغطى، بشرط ألا يتضمن تقديرُ الأجر مراعاةً بذل الكفالة، بل إذا تمت الكفالة فإنما تتم مجانا بغير انتظار لمنفعة ما.
جاء في قرار مجمع الفقه الإسلامي في مؤتمره الثاني المنعقد في جدة سنة 406هـ الموافق 1989: “أولا: إن خطاب الضمان لا يجوز أخذ الأجرة عليه لقاء عملية الضمان (والتي يراعى فيها غالبًا مبلغ الضمان ومدته سواء أكان بغطاء أم بدونه.
ثانيا: أما المصاريف الإدارية لإصدار خطاب الضمان بنوعيه فجائزة شرعًا مع مراعاة عدم الزيادة على أجر المثل، وفي حالة تقديم غطاء كلي أو جزئي يجوز أن يُراعى في تقدير المصاريف لإصدار خطاب الضمان ما قد تتطلَّبه المهمة الفعلية لأداء ذلك الغطاء”.

2. الاجتهادات المعاصرة لتبرير خطاب الضمان:

يعتبر الرأي السابق في عدم جواز احتساب عنصر الكفالة في تقدير أجرة خطاب الضمان هو ما استقر عليه أغلب المعاصرين حيال خطاب الضمان، لكنه في المقابل مالت بعض الاجتهادات إلى تبرير خطابات الضمان غير المغطاة على أكثر من أساس، بَنَت عليه أخذ الأجر على هذا النوع من الخدمات المصرفية.
أول هذه التصورات يرجع إلى الدكتور جمال الدين عطية الذي ارتأى أن تقسيم الفقهاء للعقود على الأساس المعروف، والذي جرى على اعتبار بعض العقود عقود تبرعٍ والأخرى عقود معاوضة سواء على سلعة أو خدمة، تصورٌ وتقسيمٌ اصطلاحيٌّ لا يلزم الاعتماد عليه دائمًا، ومن ثم، فإذا تغير الزمان وصيرت الأعراف بعض أنواع العقود عقودًا استثمارية وخرجت بها عن حيز التطوع فإنه يجب الجريان مع هذا العرف(13).
ومثل هذا التصور غير صحيحٍ؛ لأن المعنى ليس في تسمية هذا العقد أو ذلك بهذا الاصطلاح أو غيره ولا بوصفه تبرعًا أو معاوضةً، وإنما في المعنى ذاته الذي يشتمل عليه العقد أو التصرف والذي أدخله في هذا النطاق وخرج به عن ذلك، وعقود الكفالة في معنى التبرع؛ إذ هي غالبا ما تشتمل على دين فإذا تقاضى عليها الكفيل أجرا يؤول به الأمر إلى قرض جر نفعًا، واشتراط ذلك يبطل العقد ولا حاجة هنا لبيان عدم لزوم الزيادة على أصل الدين إذا لم يكن شرطٌ، بل ذلك من باب أولى لضرورة أنه لزوم ما لايلزم.
أن أخذ الأجر على الضمان من قبيل أخذ الأجر على الجاه(14)، وقد تمسك هذا الفريق ببضعة نصوص تعرضت لجوز أخذ الأجر على الجاه.
واقترب من هذا المعنى الشيخ محمد باقر الصدر حيث قال: “للبنك أن يأخذ عمولة على خطاب الضمان؛ لأن التعهد الذي يشتمل عليه هذا الخطاب يعزِّز من قيمة التزامات الشخص المقاول، وبذلك يكون عملًا محترما، يمكن فرض جعالة عليه، أو عمولة من قبل ذلك الشخص”(15).
وهي نصوص لا تنتج دليلًا للدعوى المطروحة؛ إذ الدعوى جواز أخذ الأجر على الضمان لا على الجاه الذي يبذل ويكلف صاحبه نفقات معينة، وتعب وسفر وتعرض للمخاطر، ولاشك أن صاحب الجاه يستحق ما يبذله من نفقة إذا دخل مع المستعين به في التزام ما، كما لاشك أنه يستحق مقابل جهده، وهذا نفس ما قيل في حالة خطاب الضمان، فيستحق البنك مقابل النفقات ومقابل الجهد الذي يقوم به، أما أن يستحق ذلك وفائدة على القرض فهذا هو ربا النسيئة(16).
قال ابن مفلح في الفروع: “ولو جعل جُعلًا على اقتراضه له بجاهه صح؛ لأنه في مقابلة ما بذله من جاهه فقط لا كفالته عنه، نص عليهما؛ لأنه ضامن، فيكون قرضا جر نفعا”(17).
ومسألة أخذ الجاه على الأجر محل خلاف كذلك وليست محل إجماع، وفي المعيار سئل أبو عبد الله القوري عن ثمن الجاه فأجاب بما نصه: “اختلف علماؤنا في حكم ثمن الجاه فمن قائل بالتحريم بإطلاق، ومن قائل بالكراهة بإطلاق، ومن مُفصِّل فيه وأنه إن كان ذو الجاه يحتاج إلى نفقة وتعب وسفر، فأخذ أجر مثله فذلك جائز وإلا حرم. قال أبو علي المسناوي وهذا التفصيل هو الحق”(18).
أغلب خطابات الضمان لا تُسيَّل فالكفالة لم تقع؛ ولهذا لم ينعقد عليها العقد قبل ثبوتها، بل وقع العقد على الوكالة بتقديم خطاب الضمان.
وهذا الاعتراض مردود عليه بأن بطلان العقد قد وقع منذ الاتفاق عليه؛ لأن الشرط اقترن بالعقد ولا حاجة إلى التنبيه بأن البنوك تتعرض في التعاقدات مثل هذه الحالة، فتنص على الفائدة المزمع استقطاعها عند تسييل خطاب الضمان بوصفه قرضا منها للعميل، فيكون العقد قد اشتمل على وعد بالكفالة مع شرط بالأجر عليها، وذلك يبطل الكفالة إن وقعت، ومحل النزاع ليس فيما أخذه البنك مقابل إصدار الخطاب وإنما في صحة المعاملة نفسها إن وقعت، وبالنظر إلى مقصود المعاملة فإن تجاهل معنى الكفالة في العقد جنوح إلى الشكل على حساب المضمون، والعبرة في العقود بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني.
ومن ناحية أخرى فالكفالة كما تقع على دين واقعٍ فإنها تقع على دين متوقَّع حصوله في المستقبل؛ لأن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في مطلق المطالبة دون تحديد بوقت معين؛ ولهذا قال المالكية بوجوب الضمان ما لو قال له: “داين فلانا وأنا أضمنه”(19).
وقد شاع في زمن ابن تيمية ما يسمى بضمان الأسواق وأجاب ابن تيمية كما سبق بأنه “ضمانٌ صحيحٌ جائز عند جمهور العلماء ثم ذكر إبطال الشافعي له(20).
ويذكر الإمام القرافي في قاعدة مُهمَّة أن الأمور القابلة للتقدير لا تنافي الواقع المتحقق، فيقول رحمه الله: “”المقدرات لا تنافي المحققات بل يجتمعان ويثبت مع كل واحد منهما لوازمه وأحكامه ويشهد لذلك مسائل

  1. أن الأمة إذا اشتراها شراء صحيحا أبيح وطؤها بالإجماع إلى حين الاطلاع على العيب والرد به. وإن قلنا: الرد بالعيب نقض للعقد من أصله ارتفعت الإباحة المترتبة عليه، مع أنها واقعة بالإجماع. وكذلك العقد واقع أيضًا ورفع الواقع محال عقلا والمحال عقلا لا يرد الشرع بوقوعه فيتعين أن يكون معنى هذا الارتفاع تقديرا لا تحقيقا؛ لأن قاعدة التقادير الشرعية إعطاء الموجود حكم المعدوم أو المعدوم حكم الموجود، فيحكم صاحب الشرع بأن العقد الموجود والإباحة المترتبة عليه وجميع آثاره في حكم العدم وإن كانت موجودة، ولا تنافي بين ثبوت الشيء حقيقة وعدمه حكما.
  2. كقربات الكفار والمرتدين موجودة حقيقة ومعدومة حكما.
  3. والنية في الصلاة إلى آخرها موجودة حكما ومعدومة حقيقة عكس الأول.
  4. وكذلك الإيمان والإخلاص وغيرهما يحكم بوجودهما وإن عُدما عَدمًا حقيقيًّا”(21).

فالكفالة معدومة لعدم ثبوت الدين لكنها موجودة حكما للاتفاق على مقتضاها إن حصل السبب التي علقت عليه، وشرط الكفالة على هذا النحو مع تقديرها يبطل العقد إذ هو خلل وارد على موضوع العقد وهو الأجرة.
فهي في حكم الواقعة كذلك على مذهب الشافعي؛ لأن إبطال الشافعي ضمان ما لم يجب للغرر، ولا غرر هنا للعلم بقدر ما يحتمل ضمانه.
قال الماوردي: “لا يصح ضمان المال حتى يكون واجبا معلوما، ولا يصح ضمان ما لم يجب ولا ما كان مجهولا ولا الإبراء منه … ودليلنا أن كل جهالة تبطل بها الأثمان، فإنه يبطل بها الضمان، قياسا على جهالة الجنسين، ولأن كل ما لم يثبت في الذمة بجهالة جنسه لم يثبت فيها لجهالة قدره كالأثمان، ولأن الضمان وثيقة فلم يجب إلا في معلوم، كالرهن ولأنه ضمان مال مجهول فوجب أن يكون باطلا، قياسا عليه إذا قال ضمنت بعض مالك على فلان(22).
وقد يقال: إن نسبة تسييل هذه الخطابات شديدة الضآلة حَدَّ ألا تُعتبر في الشرع، وفي الشرع أنه لا حكم للنادر، وهذه يصحُّ في تصحيح المعاملة قبل وقوع الضمان لا بعد وقوع الضمان وتقاضي الأجر عليه، ومحل النزاع في جواز تقاضي الأجر على مجرد الكفالة في خطاب الضمان غير المغطى أو محاولة زيادة الأجرة فيه عن نظيره لاحتمالية الضمان.
البنوك تعمل في الائتمان وتبيعه، ومعنى ذلك أنها تأخذ أجرًا على هذه الأعمال، فيجب النظر إلى وظيفة البنك في استغلال الجاه ومنح الثقة لا إلى ضمان البنك للمال؛ لأن ضمان البنك للمال تابع لمبدأ الثقة.
ولا جدال في جواز أخذ الأجر على الجاه والثقة كما تقدم، وإنما النزاع في أخذ الزيادة على ما تُقدِّمه من قروض للعملاء في حالة الخطاب غير المغطَّى، والبنوك تقصد ذلك من وجهٍ، بل ذلك يتماشى مع طبيعة عمل البنوك، ولهذا تتسق هذه النظرة مع التصور القانوني لعمليات البنوك، وقد قبل القانون من البنوك أخذ الأجر على الكفالات المعاصرة، فما هي إلا نوع من أنواع الائتمان المبني على الفائدة(23).
أما من الناحية الشرعية فقد تقرَّر أن الكفالة من عقود التبرعات واشتراط الأجرة مع عقد من عقود التبرع فيه إلزام ما لا يلزم، كما أنه تطلُّع لأخذ زيادة على الدين وهي معنى الربا، وهذا يعني بطلان مثل هذه العقود.
وصفوة القول أنه: لا جدال في جواز الأجرة على إصدار الخطاب والمصروفات الإدارية والدراسات والمراسلات، وتكاليف المطبوعات وغيرها، إذ هذه الأمور وما تدخل تحته من إطار عام تُعدَّ في معنى الأجر على الخدمة، وهي خدمة مشروعة مضت عليها الأعراف البنكية، فبات معروفًا أن خطابات الضمان لا تصدر إلا من البنوك فتصحُّ الأجرة على تقديم هذه الخدمة بشروطها المعروفة.
أما أخذ الأجرة على مجرد الضمان فهو عقد باطلٌ سواء تم الضمان أم لا، تنزيلًا للمقدرات منزلة المحققات، وسدًّا لذريعة الربا، التي يعتبر تجنُّبها من أظهر خصائص ومبادئ عمل المصارف الإسلامية.
فظهر بذلك أن تلك المقترحات لا تعدو أن تكون ذرائع لإباحة التعامل بخطاب الضمان غير المغطى، وقد ظهر أنها ذرائع واهية في ظل بدائل مشروعة أعرض لها فيما يلي.

4. البدائل الشرعية لخطاب الضمان المصرفي غير المغطى

تعدَّدت المقترحات التي تهدف إلى صياغة بديلٍ مشروعٍ لخطاب الضمان غير المغطَّى وأعرض فيما يلي لأهم هذه البدائل:

  • المشاركة: وذلك بأن يقوم المصرف الإسلامي بإصدار خطاب الضمان للعميل الذي ليس لديه غطاء، وتعتبر قيمة الخطاب جزءًا من رأس مال المقاولة أو المشروع الذي طلب العميل خطاب الضمان لأجله، ويكون المصرف شريكًا للعميل بمقدار تمويله لقيمة غطاء خطاب الضمان الذي أصدره له، وبناء عليه يستحق المصرف نسبة من ربح المقاولة أو المشروع بمقدار حصته أو حسب الاتفاق مع العميل، ولو حدثت خسارة في المقاولة أو المشروع يتحمل المصرف جزءًا منها بقدر نسبة حصته في رأس المال(24).
    نعم إن هذا الرأي تم انتقاده من بعض الباحثين؛ لإتيانه على مبدأ حرية الإرادة، والخروج على قاعدة التراضي في العقود الخ ما دفع به الدكتور سامي حمود، من الإشارة إلى النزعة الانتهازية لدى المصرف باستغلال حاجة المقاول إلى غطاء بقيمة 1 % فيفرض عليه شراكة لا يقبلها.
    وليس فيما ذكره مدفع؛ لأن سلطان الإرادة لم يغب عن هذه المشاركة؛ إذ لن يدخل المقاول في هذه الشراكة مرغمًا وأمامه البنوك التقليدية التي يمكن أن تموِّله بغطاء لخطابه وتتقاضى فائدة على ذلك دون أثر يذكر لمخاطرة تعاقدية، كما أن البنك إذا دخل شريكًا فإنه لن يدخل في الربح فقط بل كذلك في المخاطرة، وهذا أساس العدل وهو في كل الأحوال أهون من التحايل على الربا تحت ستار الكفالة.
  • صندوق القرض التعاوني: اقترح الدكتور أحمد حسن أحمد الحسني صيغة القرض التعاوني حلًّا لمشكلات عدم غطاء خطاب الضمان، حيث تقوم المصارف الإسلامية بدعوة مختلف التجارة ورجال الأعمال إلى المساهمة في هذا الصندوق؛ لتخصِّص أمواله لتغطية خطابات الضمان على سبيل القرض الحسن، ويمكن تقسيم خطابات الضمان إلى فئات مختلفة، كل فئة لها حد أدنى وحد أعلى من القيمة التي يمكن تغطيتُها، ولكل فئة رسم اشتراك سنوي يتناسب معها، ويمكن أن يحدِّد المصرف مدة معينة لكل مشترك يتعين عليه فيها سداد القرض، ويُخوَّل المصرف من قبل المشتركين باستثمار الأموال المتجمعة فيه، ويعود ريع استثمارها إلى الصندوق الذي يمكن أن تحدد مدته بفترة زمنية معينة (عشر سنوات مثلا قابلة للتجديد حسب رغبة المشتركين)، فإذا انتهت المدة المحددة يقوم المصرف بتوزيع الأموال على المشتركين كل بحسب اشتراكه، وذلك بعد أن يقتطع المصرف نصيبه المستحق نظير إدارته لهذا الصندوق، وبذلك يحق للمصرف أيضًا أن يحصل على أجر مقابل إصدار خطاب الضمان المغطى بكفالة صندوق المشتركين التعاوني؛ لأن الأجر حينئذ يكون في مقابل الخدمة التي قدمها المصرف لعملائه(25).
  • الاستيثاق: ما أمكن من خلال دراسة حالة العميل وملاءته والموافقة على منحه الغطاء اللازم على أن يتعهَّد برده في مدة لا تتجاوز 10 أيام مثلًا، وتأخذ المصارف في ذلك رهنًا وتشترط على العميل أن لها الحق في بيعه لاستيفاء قيمة القرض منه إذا ماطل أو نكل عن الوفاء، وهي آلية محفوفة بالمخاطر إلا أنها تعزِّز الثقة بهذه المصارف خاصة وهي لا تتقاضى فوائد على ما تقدِّمه من قروض، فهي تموِّل على أساس القرض الحسن، وفي ذلك استثمار في السمعة وفي الكفاءة المالية لتلك المؤسسات.

خاتمة: لقد كانت هذه المقاربة محاولة من الباحث لوضع الخطوط العريضة لخطاب الضمان المصرفي، تلك المعاملة ذات الأهمية الكبرى في تنشيط الاستثمار وتيسير الاتفاقيات والمناقصات، وقد كان الهدف من وراء هذه المقاربة هو وضع الأسس الشرعية لتنظيم عمل هذه الخطابات في المصرفية الإسلامية، ما يضمن لها التمسك بمبادئها في التمويل بالمشاركة والالتزام الشرعي الذي يميزها عن نظيرتها من البنوك التقليدية.

(1) مجموع الفتاوى، لابن تيمية، تحقيق: عبد الرحمن بن محمد بن قاسم، الناشر: مجمع الملك فهد لطباعة المصحف الشريف، المدينة النبوية، المملكة العربية السعودية، 1416 هـ/1995. (29/ 549).
(2) انظر: الخدمات المصرفية وموقف الشريعة الإسلامية منها. تأليف: الدكتور علاء الدين زعتري، دار الكلم الطيب – دمشق، الطبعة الأولى 1422 هـ/ 2002 م (ص 329).
(3) انظر: خطابات الضمان المصرفية وتكييفها الفقهي، أحمد الحسني، مجلة صالح كامل للاقتصاد الإسلامي، السنة الأولى، العدد: 2، 1997م (ص 24-26).
(4) ينظر: نظرية الاستحفاظ في الشريعة الإسلامية، وتطبيقاتها على المؤسسات المالية المعاصرة، محمد السيد علي حامد، رسالة دكتوراه جامعة المنيا، 2022م (ص: 409).
(5) ينظر: خطابات الضمان المصرفية وتكييفها الفقهي، أحمد الحسني (ص 26).
(6) ينظر: خطاب الضمان، الحسني (ص: 31).
(7) حاشية ابن عابدين على الدر المختار، دار الفكر-بيروت، الطبعة: الثانية، 1412 هـ – 1992 م (8/264-265).
(8) من ذلك ما ذكره البخاري، كتاب الهبة وفضلها والتحريض عليها، باب من لم يقبل الهدية لعلة (3/ 159) حديث رقم (2597) ومسلم، كتاب الإمارة، باب تحريم هدايا العمال (3/ 1463) حديث رقم (1832) عن أبي حميد الساعدي رضي الله عنه، قال: استعمل النبي صلى الله عليه وسلم رجلا من الأزد، يقال له ابن الأتبية على الصدقة.
(9) أخرجه البخاري، كتاب الحدود، باب الاعتراف بالزنا (8/ 167) حديث رقم (6827) ومسلم، كتاب الحدود، باب من اعترف على نفسه بالزنى (3/ 1324) حديث رقم (1697).
(10) المغني لابن قدامة، مكتبة القاهرة (5/ 68).
(11) المبسوط للسرخسي، دار المعرفة – بيروت، تاريخ النشر: 1414هـ – 1993م (20/ 32).
(12) ينظر: منحة الخالق، لابن عابدين، دار الكتاب الإسلامي، ط2 (6/ 242).
(13) ينظر: البنوك الإسلامية، د جمال الدين عطية، سلسلة كتب الأمة، العدد رقم 13، 140ه (ص: 143).
(14) ينظر: فقه التعامل المالي والمصرفي الحديث، محمد الشحات الجندي، دار النهضة العربية، القاهرة، 1989 م (ص: 171- 172).
(15) البنك اللاربوي في الإسلام، محمد باقر الصدر، دار التعارف، للمطبوعات، بيروت (ص: 241).
(16) ينظر: خطابات الضمان المصرفية وتكييفها الفقهي، أحمد حسن أحمد الحسني (ص: 39-40).
(17) الفروع وتصحيح الفروع، لابن مفلح الراميني، تحقيق: عبد الله بن عبد المحسن التركي، الناشر: مؤسسة الرسالة، الطبعة: الأولى 1424 هـ – 2003 م (6/ 357).
(18) الشرح الكبير للشيخ الدردير وحاشية الدسوقي، محمد بن عرفة الدسوقي، دار الفكر (3/ 224).
(19) ينظر: الشرح الكبير للشيخ الدردير وحاشية الدسوقي (3/ 333)..
(20) مجموع الفتاوى (29/ 549).
(21) الفروق للقرافي، عالم الكتب (1/ 71).
(22) الحاوي الكبير، لأبي الحسن الماوردي، تحقيق: علي محمد معوض – الشيخ عادل أحمد عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت – لبنان، الطبعة: الأولى، 1419 هـ -1999 م (6/ 451).
(23) ينظر: نظرية الاستحفاظ في الشريعة الإسلامية، محمد السيد علي حامد (ص: 248).
(24) ينظر: ملاحظات حول خطاب الضمان المصرفي، ومدى جواز أخذ الأجر عليه، سامي حسن حمود، ندوة البركة الثالثة للاقتصاد الإسلامي، استانبول، 1985م (ص: 8).
(25) ينظر: خطابات الضمان، أحمد حسن أحمد الحسني (ص: 41).

Comments are disabled.